La Ley Sapin II fue publicada el 10 de diciembre 2016 e incluye medidas y requisitos concretos que las empresas tendrán que poner en práctica. Dicha Ley se basa en una iniciativa del gobierno francés, en particular, del ministro de Finanzas y Economía Michel Sapin -de ahí el apodo de ‘Sapin II’- y ha revolucionado la normativa francesa contra la corrupción.
Siguiendo los ejemplos de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de los Estados Unidos del año 1977 y con la Ley de Soborno del Reino Unido del 2010, también Francia ha querido luchar contra la corrupción internacional de forma proactiva. Con la Ley Sapin II, el país galo pasa a la acción.
La Ley antecesora de Sapin II, la Ley Sapin del 29 de enero de 1993, necesitaba una reforma, porque, entre otros, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) pidió a Francia “que intensificara sus acciones para combatir el soborno de funcionarios públicos extranjeros y emprender reformas importantes”.
Asimismo, el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional del 2015 dejaba a Francia en mala posición. En ese momento, el país ocupó el número 23 justo a la altura de los Emiratos Árabes Unidos y detrás de Qatar, Chile y Estonia. En 2016, Francia continuó en el mismo puesto. Por su parte, España, que en el 2015 ocupó el número 36, entre Eslovenia y la Republica Checa, en el año 2016 se encuentra en el número 41, entre Costa Rica y Georgia.
Los afectados de Sapin II
Las empresas de un cierto tamaño y con actividad en Francia están obligadas a desarrollar e implantar un sistema de gestión de cumplimiento contra la corrupción. Se trata de las empresas o grupos de empresas con sede corporativa en Francia, que tienen más de 500 empleados y una facturación de 100 millones de euros. Se estima que 1.600 empresas están afectadas por Sapin II.
La nueva Ley no sólo obliga a las personas jurídicas como empresas, sino también a las físicas, tales como ejecutivos, directores y otros ejecutivos. En el caso de incumplimiento serán personalmente responsables.
Sapin II amplía el alcance extraterritorial de la normativa francesa. La Ley se aplica plenamente a la corrupción de empresas francesas extranjeras y a empresas extranjeras con presencia en Francia (“ejercer toda o parte de sus actividades en territorio francés”), y sus fiscales pueden tener autoridad para investigar sus actividades de acuerdo con la ley. Aplicación extraterritorial implica perseguir la corrupción de empresas francesas o extranjeras que actúen en Francia por corrupción que ha tenido lugar en otros países.
Se estima que 1.600 empresas están afectadas por Sapin II.
El artículo 17.2 de la Ley Sapin II incluye una lista detallada de ocho medidas y procedimientos anticorrupción que deben ser implementadas por todas las empresas a las que se les aplique la Ley. Son comparables con los ocho elementos de las Federal Sentencing Guidelines de EEUU o los seis del UK Bribery Act:
- Implantación de un código de conducta. De acuerdo con Sapin II, el código de conducta no debe solamente incluir las reglas éticas y de anticorrupción si no ser el “manual” para los empleados con reglas de comportamiento muy concretas, integrándose en el reglamento interno de la empresa, y debe ser aplicado por todos los empleados.
El código de conducta requiere una explicación detenida y entendible para los empleados sobre las sanciones en caso de incumplimiento del mismo, para evitar recaídas. El reglamento interno es obligatorio para empresas con más de 20 empleados y es una normativa interna, otorgada por el empleador tras su aprobación por el comité de empresa.
- Implantación de un sistema de denuncia interna. Las empresas tienen obligación de implantar un sistema de denuncia para que cualquier incumplimiento y/o cualquier incumplimiento del código de conducta pueda ser comunicado.
- Realización de un análisis de riesgos. Las empresas tendrán que realizar un análisis de los riesgos relacionados con las actividades comerciales de la empresa y con la ubicación de los mercados de la empresa.
- Establecer los procedimientos de due diligence (diligencia debida). Las empresas tendrán que respetar la debida diligencia cuando establecen relaciones con clientes, proveedores e intermediarios.
- Revisión interna y externa de los sistemas de Las empresas tendrán que comprobar sus cuentas para poder prevenir la corrupción.
- Establecer y realizar programas de formación: Las empresas tendrán que ofrecer formación específica para los empleados que están más expuestos a un riesgo de corrupción.
- Establecer procedimientos disciplinarios. Las empresas tendrán que establecer las sanciones legales para los trabajadores en caso de irregularidades en el cumplimiento del código de conducta.
- Ejercer y garantizar el control interno del sistema de gestión de cumplimiento contra la corrupción. La empresa tendrá que evaluar y verificar las medidas puestas en marcha con el fin de comprobar su eficacia contra la corrupción.
Con esta Ley se crea una nueva Agencia Nacional de Anticorrupción denominada Agence Française Anticorruption (AFAC). Tiene poderes para obtener revelaciones, realizar entrevistas e inspecciones in situ.
Su mandato es triple: proporcionar orientación y apoyo para las empresas en relación con las obligaciones legales de prevención y sancionar su incumplimiento. También tendrá que proteger a los denunciantes de un incumplimiento empresarial.
La entidad pública tiene un presupuesto inicial de más de 10 millones de euros. Sin embargo, hay críticas sobre la supuesta capacidad de la AFAC para cumplir eficazmente su mandato con sólo 70 empleados; otros cuestionan la independencia de la Agencia y quieren instaurar normas deontológicas para sus miembros.
Nace la Agencia Nacional de Anticorrupción con una triple función: proporcionar orientación a las empresas en relación con las obligaciones legales de prevención, sancionar su incumplimiento y proteger a los denunciantes.
Consecuencias de la Sapin II
El incumplimiento empresarial del art. 17.2 de la ley Sapin II sancionado por la AFAC puede ser publicado –a expensas de la empresa- y por lo tanto puede dañar la reputación de la misma. Si la empresa no cumple con una penalización adicional por la no introducción de un sistema de prevención de corrupción, los representantes de la empresa pueden enfrentarse con una pena de prisión de hasta dos años y/o multas por un importe de 30.000 euros.
Sapin II introduce acuerdos de enjuiciamiento diferido (CJIP, a los que se refiere la Ley como convention judiciaire d’intérêt public), homólogos de los así llamados deferred prosecution agreements (DPA) de EEUU y Reino Unido.
Su objetivo es aumentar la aplicación de las reglas de anticorrupción mediante la creación de un procedimiento civil más flexible. Un CJIP no requiere la admisión de culpabilidad y está condicionado por tres requisitos: durante tres años la empresa incumplidora tiene que implantar un programa adecuado de prevención de corrupción y estará bajo la supervisión de la AFAC; tiene que pagar una multa a la tesorería francesa, con un límite del 30% de la facturación anual de la empresa, y, en algunos casos, tiene que compensar adicionalmente a las víctimas.
Solamente las personas jurídicas pueden acceder a los CJIP y no eximen a las personas físicas de ser investigadas por separado por la vía penal. Las organizaciones anticorrupción de la sociedad civil habían presionado fuertemente para que los CJIP estuvieran condicionados a su publicación en la página web de la AFAC.
El régimen de Sapin II no resuelve la posición francesa ante el peligro de la doble imputación, lo que preocupa por igual a los comentaristas sobre el UK Bribery Act y la FCPA. A falta de un acuerdo claro entre las autoridades judiciales, los CJIP podrán simplemente permitir la investigación y enjuiciamiento en el extranjero, y tampoco está claro qué posición tomarán las autoridades francesas sobre el efecto de un CJIP. Pronto se decidirán algunos juicios franceses, lo que ayudará a determinar el reconocimiento de los CJIP estadounidenses en Francia.
Según un estudio de Transparencia Internacional, el 39% de los empleados franceses no hacen uso de los canales de denuncia por miedo a las represalias, principalmente por sus empleadores. Al obligar a todas las empresas con más de 500 empleados a establecer un mecanismo de denuncia y proporcionar “protección contra represalias” y garantizar la confidencialidad a los denunciantes, Sapin II introduce uno de los marcos de protección más fuertes para los denunciantes. Los magistrados pueden imponer multas y penas de prisión a personas que hayan revelado la identidad de un denunciante o hayan creado un “obstáculo” al proceso.
Unas cuantas cosas diferencian al régimen de denunciantes francés de sus homólogos británicos y estadounidense: El régimen sólo se aplica a las partes no implicadas. El art. 6 de Sapin II no protege ni incentiva la denuncia por las partes implicadas, es decir, aquellos que tienen el mayor conocimiento de los hechos.
La definición de “informar desinteresadamente y actuar de buena fe” excluye a las partes implicadas. Asimismo, el denunciante debe tener conocimiento de primera mano de los hechos. Además, con muy pocas excepciones, los denunciantes reciben inmunidad de persecución penal. Y finalmente, la ley protege a los presuntos implicados garantizando el anonimato de los acusados nombrados en un informe hasta que se prueben los hechos.
La denuncia puede ser obstaculizada por el proceso de reporte jerárquico: los denunciantes deben utilizar primero los canales de denuncia internos antes de dar el silbato al regulador relevante y finalmente a la prensa. De esta manera, las empresas podrán reaccionar rápidamente a las acusaciones. No obstante, los defensores de la lucha contra la corrupción como Transparencia Internacional France apoyan firmemente la vía directa al regulador.
Quedará por esperar y comprobar si las facultades de la AFAC son suficientes para obligar a las empresas francesas a comprometerse de verdad a poner en marcha programas de gestión preventivos flexibles y eficaces y mecanismos de denuncia eficaces. Sin embargo, no hay duda de que Sapin II es una ley innovadora y marca un hito en la evolución de la regulación de la transparencia y el gobierno corporativo en Francia.
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